استهل الباحث البحث بضمان الضرر فى الشرع فقال :
"1- الضرر وضمانه في الشريعة الإسلامية:
مما يدل على سعي الشريعة لإزالة الضرر وتضمين المضر ما يلي:
1- ما حكاه الله سبحانه وتعالى في كتابه الكريم في قصة داود وسليمان (ص)مع صاحب الغنم الذي أفسدت غنمه الكرم فقد اجتمع رأيهما (ص)على تضمين الذي أضر بالكرم وإن اختلفا في طريقة التضمين.
2- حديث عبادة بن الصامت عن رسول الله (ص)أنه قال: لا ضرر ولا ضرار.
3- حديث حرام بن سعد بن محيصّة أن ناقةً للبراء بن عازب دخلت حائط رجل فأفسدت فيه، فقضى رسول الله (ص)أن على أهل الحوائط حفظها بالنهار، وأن ما أفسدت المواشي بالليل ضامن على أهلها.
4- ومما يدل على وجوب التعويض أحكام الديات المبسوطة في الكتاب والسنة."
والخطأ فى الفقرة هو تعارض رقم 1 مع رقم 3 فقصة الحرث والغنم حدثت نهارا ومع هذا تم إلزام اصحاب الغنم بإصلاح التلف ومن ثم لا فارق بين حدوث التلف ليلا او نهارا وهو ما يعارض رواية الناقة المفرقة بين الليل والنهار
وأما ما قيل عن أحكام الديات فهو خطأ أخر فالدية حكم واجب ولكن ما فى الروايات عنها متناقض وكثير منها مخالف لكتاب الله كما فى وجود دية للمسلم ودية للمعاهد ليسا واحدة
كما ان تقدير الديات بالإبل مخالف لكون المعاملات تتم فى كتاب الله بالدينار والدرهم
وحتى مفهوم الدية فى القرآن مخالف لكل ما جاء فى الروايات فالدية ليس لها قدر محدد فى القرآن فهى تأتى نكرة فهى حسب ما يقدر الجانى على دفعه وهى على الجانى وخده وليس على ما يسمونه العاقلة لمخالفتها لقوله تعالى :
" ألا تزر وزارة وزر أخرى " وقوله :
"كل نفس بما كسبت رهينة"
والغريب أنه ذكر هذا المبدأ كقاعدة فقهية فى رقم 4 فى الفقرة الثانية من البحث فقال:
"3- كل جانٍ جنايته عليه"
فالمسئولية هى على الفاعل وحده دون غيره وفى حالة عدم وجود مال للدية لدى الجانى فالعقاب يتحول إلى صوم شهرين كما قال تعالى :
وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطأ ومن قتل مؤمنا فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله إلا أن يصدقوا فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين توبة من الله"
وسماها الله شىء نكرة فقال :
"يا أيها الذين أمنوا كتب عليكم القصاص فى القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد والأنثى بالأنثى فمن عفى له من أخيه شىء فاتباع بالمعروف وأداء إليه بإحسان ذلك تخفيف من ربكم ورحمة فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب أليم"
ثم ذكر الكاتب ما سماه قواعد الضرر والضمان فقال:
"2- قواعد فقهية تتعلق بالضرر والضمان:
1- الأصل أن المشي في طريق المسلمين مباح بشرط السلامة فيما يمكن التحرز منه.
2- لا ضرر ولا ضرار - الضرر يزال - لا يزال الضرر بالضرر.
3- كل جانٍ جنايته عليه إلا ما قام الدليل على خلافه.
4- يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العام.
5- الاضطرار لا يبطل حق الغير"
والمأخوذ على الكلام هو :
عدم إزالة الضرر بالضرر وهو مبدأ يخالف قوله تعالى "وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين بالعين والأنف بالأنف والأذن بالأذن والسن بالسن والجروح قصاص"
فالقصاص يزيل الضرر بالضرر
وفى الفقرة الثالثة تحدث عن ضمان المباشر والمتسبب فقال:
"3- ضمان المباشر والمتسبب.
1- المباشر ضامن وإن لم يكن متعدياً كالنائم إذا انقلب على آخر فقتله فمع أن نومه ليس محظوراً لكن لأنه باشر القتل فيضمن دية المقتول، فمن أحدث ضرراً في نفس معصومٍ أو بدنه أو ماله فهو ضامن ولو لم يكن متعدياً.
والمباشر هو: من يحصل التلف بفعله من غير أن يتخلل بين فعله والتلف فعل مختار."
الخبل فى الفقرة هو اعتبار النائم جانيا أى قاتلا إذا انقلب على حى فمات بسبب الحركة فى النوم وهو كلام يناقض أن النائم لا يتحرك وإنما يحركه الله كما قال تعالى فى أهل الكهف :
"ونقلبهم ذات اليمين وذات الشمال"
وكما ورد القول المأثور " ليس فى النوم تفريط إنما التفريط فى اليقظة "فالعقوبة تستلزم فعلا فعله الجانى بإرادته وهنا الفعل ليس فعل النائم على عكس الأفعال الخاطئة التى يفعلها الإنسان وهو يريد به عمل مفيد كما فى الصائد الذى يطلق النار على طريدة فيقتل إنسان ظهر فى مدى التصويب فجأة
ثم قال :
2- المتسبب ضامن إن كان متعدياً:
والمتسبب: هو من يصدر عنه من الأفعال ما كان طريقاً لتلف مالٍ أو نفس أو عضو وليست علةً للتلف والمراد بالتعدي الفعل المحظور ومثاله من حفر بئراً فسقط فيها رجل فالحافر متسبب لسقوطه فيضمن إن كان متعدياً في الحفر وإن لم يكن متعدياً فلا ضمان عليه.
3- إذا اجتمع المباشر والمتسبب أضيف الحكم إلى المباشر:
قال ابن نجيم: فلا ضمان على حافر البئر تعدياً بما أتلف بإلقاء غيره أي: أن الضامن هو الملقي لأنه المباشر للقتل ولا ضمان على حافر البئر إلا إذا كان المسبب متعدياً والمباشر غير متعدٍ ومن أمثلة ذلك ما ذكره الفقهاء من أن مَن نخس دابةً فقتلت رجلاً فإن الضمان على الناخس دون الراكب إلا إن كانت المباشرة هي السبب الوحيد في التلف وأحياناً يكون الضمان على كليهما كالممسك مع القاتل"
ثم قال :
"فتحصل لنا مما سبق ما يلي:
1- إذا اجتمع المباشر والمسبب، وليس أحدٌ منهما متعدياً (بالوصف المذكور) فالضمان على المباشر.
2- إذا اجتمع المباشر والمسبب، والمباشر متعد والمسبب غير متعدٍ، فالضمان على المباشر
3- إذا اجتمع المباشر والمسبب، وكل واحدٍ منهما متعد فالضمان على المباشر أيضاً.
4- إذا اجتمع المباشر والمسبب، والمسبب متعدٍ، والمباشر غير متعدٍ، فالضمان على المسبب"
هنا سبب الضمان هو التعدى ومع هذا فالجنون هو أن يكون الضمان على المباشر وحده مع انه هو والمتسبب متعديان فى رقم2
والخطأ هو كون سبب الضمان التعدى فجرائم الخطأ ليس فيها تعدى أى تعمد ارتكاب جريمة وإنما خطأ غير مقصود ومن ثم سبب الضمان هو :
حدوث الضرر
ثم تحدث الكاتب عن مسئولية السائق فقال:
"3- مسئولية السائق:
1- الأصل أن سائق السيارة مسئول عن كل ما يحدث بسيارته خلال تسييره إياها فإذا كان السائق متعدياً في سيره بزيادة سرعة أو مخالفةٍ لقواعد المرور فيكون ضامناً لأن الضرر نشأ بتعديه وذلك لأن السيارة آلة في يده وهو يقدر على ضبطها، قياساً على الدابة التي ذكر الفقهاء أن راكبها يضمن، لكن هناك فرقاً بين الدابة والسيارة من حيث أن الدابة متحركة بنفسها فلا يتأتى هنا ما ذكره الفقهاء من فعل الدابة.
2- أما إذا لم يكن متعدياً فهل يضمن؟ خلاف والراجح أنه يضمن الضرر الذي باشره ولا يشترط لتضمينه أن يكون متعدياً ولكن لا بد من التأكد من أنه مباشر بدون مزاحم على وجه معقول، وبناءً على ذلك فلا يضمن في الصور التالية:
أ- إذا دفع شخصٌ آخر أمام سيارة السائق فجأةً فدهسته السيارة فالضمان على الدافع فقد ذكر الفقهاء أن من نخس دابةً فقتلت رجلاً فالضمان على الناخس دون الراكب لأن تأثير الدافع ههنا أقوى، ولأن الدافع متعدٍ والسائق غير متعدٍ وإذا قفز شخصٌ أمام السيارة فقيل: الضمان على السائق، وقيل: عليهما، وقيل: هدر.
"1- الضرر وضمانه في الشريعة الإسلامية:
مما يدل على سعي الشريعة لإزالة الضرر وتضمين المضر ما يلي:
1- ما حكاه الله سبحانه وتعالى في كتابه الكريم في قصة داود وسليمان (ص)مع صاحب الغنم الذي أفسدت غنمه الكرم فقد اجتمع رأيهما (ص)على تضمين الذي أضر بالكرم وإن اختلفا في طريقة التضمين.
2- حديث عبادة بن الصامت عن رسول الله (ص)أنه قال: لا ضرر ولا ضرار.
3- حديث حرام بن سعد بن محيصّة أن ناقةً للبراء بن عازب دخلت حائط رجل فأفسدت فيه، فقضى رسول الله (ص)أن على أهل الحوائط حفظها بالنهار، وأن ما أفسدت المواشي بالليل ضامن على أهلها.
4- ومما يدل على وجوب التعويض أحكام الديات المبسوطة في الكتاب والسنة."
والخطأ فى الفقرة هو تعارض رقم 1 مع رقم 3 فقصة الحرث والغنم حدثت نهارا ومع هذا تم إلزام اصحاب الغنم بإصلاح التلف ومن ثم لا فارق بين حدوث التلف ليلا او نهارا وهو ما يعارض رواية الناقة المفرقة بين الليل والنهار
وأما ما قيل عن أحكام الديات فهو خطأ أخر فالدية حكم واجب ولكن ما فى الروايات عنها متناقض وكثير منها مخالف لكتاب الله كما فى وجود دية للمسلم ودية للمعاهد ليسا واحدة
كما ان تقدير الديات بالإبل مخالف لكون المعاملات تتم فى كتاب الله بالدينار والدرهم
وحتى مفهوم الدية فى القرآن مخالف لكل ما جاء فى الروايات فالدية ليس لها قدر محدد فى القرآن فهى تأتى نكرة فهى حسب ما يقدر الجانى على دفعه وهى على الجانى وخده وليس على ما يسمونه العاقلة لمخالفتها لقوله تعالى :
" ألا تزر وزارة وزر أخرى " وقوله :
"كل نفس بما كسبت رهينة"
والغريب أنه ذكر هذا المبدأ كقاعدة فقهية فى رقم 4 فى الفقرة الثانية من البحث فقال:
"3- كل جانٍ جنايته عليه"
فالمسئولية هى على الفاعل وحده دون غيره وفى حالة عدم وجود مال للدية لدى الجانى فالعقاب يتحول إلى صوم شهرين كما قال تعالى :
وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطأ ومن قتل مؤمنا فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله إلا أن يصدقوا فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين توبة من الله"
وسماها الله شىء نكرة فقال :
"يا أيها الذين أمنوا كتب عليكم القصاص فى القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد والأنثى بالأنثى فمن عفى له من أخيه شىء فاتباع بالمعروف وأداء إليه بإحسان ذلك تخفيف من ربكم ورحمة فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب أليم"
ثم ذكر الكاتب ما سماه قواعد الضرر والضمان فقال:
"2- قواعد فقهية تتعلق بالضرر والضمان:
1- الأصل أن المشي في طريق المسلمين مباح بشرط السلامة فيما يمكن التحرز منه.
2- لا ضرر ولا ضرار - الضرر يزال - لا يزال الضرر بالضرر.
3- كل جانٍ جنايته عليه إلا ما قام الدليل على خلافه.
4- يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العام.
5- الاضطرار لا يبطل حق الغير"
والمأخوذ على الكلام هو :
عدم إزالة الضرر بالضرر وهو مبدأ يخالف قوله تعالى "وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين بالعين والأنف بالأنف والأذن بالأذن والسن بالسن والجروح قصاص"
فالقصاص يزيل الضرر بالضرر
وفى الفقرة الثالثة تحدث عن ضمان المباشر والمتسبب فقال:
"3- ضمان المباشر والمتسبب.
1- المباشر ضامن وإن لم يكن متعدياً كالنائم إذا انقلب على آخر فقتله فمع أن نومه ليس محظوراً لكن لأنه باشر القتل فيضمن دية المقتول، فمن أحدث ضرراً في نفس معصومٍ أو بدنه أو ماله فهو ضامن ولو لم يكن متعدياً.
والمباشر هو: من يحصل التلف بفعله من غير أن يتخلل بين فعله والتلف فعل مختار."
الخبل فى الفقرة هو اعتبار النائم جانيا أى قاتلا إذا انقلب على حى فمات بسبب الحركة فى النوم وهو كلام يناقض أن النائم لا يتحرك وإنما يحركه الله كما قال تعالى فى أهل الكهف :
"ونقلبهم ذات اليمين وذات الشمال"
وكما ورد القول المأثور " ليس فى النوم تفريط إنما التفريط فى اليقظة "فالعقوبة تستلزم فعلا فعله الجانى بإرادته وهنا الفعل ليس فعل النائم على عكس الأفعال الخاطئة التى يفعلها الإنسان وهو يريد به عمل مفيد كما فى الصائد الذى يطلق النار على طريدة فيقتل إنسان ظهر فى مدى التصويب فجأة
ثم قال :
2- المتسبب ضامن إن كان متعدياً:
والمتسبب: هو من يصدر عنه من الأفعال ما كان طريقاً لتلف مالٍ أو نفس أو عضو وليست علةً للتلف والمراد بالتعدي الفعل المحظور ومثاله من حفر بئراً فسقط فيها رجل فالحافر متسبب لسقوطه فيضمن إن كان متعدياً في الحفر وإن لم يكن متعدياً فلا ضمان عليه.
3- إذا اجتمع المباشر والمتسبب أضيف الحكم إلى المباشر:
قال ابن نجيم: فلا ضمان على حافر البئر تعدياً بما أتلف بإلقاء غيره أي: أن الضامن هو الملقي لأنه المباشر للقتل ولا ضمان على حافر البئر إلا إذا كان المسبب متعدياً والمباشر غير متعدٍ ومن أمثلة ذلك ما ذكره الفقهاء من أن مَن نخس دابةً فقتلت رجلاً فإن الضمان على الناخس دون الراكب إلا إن كانت المباشرة هي السبب الوحيد في التلف وأحياناً يكون الضمان على كليهما كالممسك مع القاتل"
ثم قال :
"فتحصل لنا مما سبق ما يلي:
1- إذا اجتمع المباشر والمسبب، وليس أحدٌ منهما متعدياً (بالوصف المذكور) فالضمان على المباشر.
2- إذا اجتمع المباشر والمسبب، والمباشر متعد والمسبب غير متعدٍ، فالضمان على المباشر
3- إذا اجتمع المباشر والمسبب، وكل واحدٍ منهما متعد فالضمان على المباشر أيضاً.
4- إذا اجتمع المباشر والمسبب، والمسبب متعدٍ، والمباشر غير متعدٍ، فالضمان على المسبب"
هنا سبب الضمان هو التعدى ومع هذا فالجنون هو أن يكون الضمان على المباشر وحده مع انه هو والمتسبب متعديان فى رقم2
والخطأ هو كون سبب الضمان التعدى فجرائم الخطأ ليس فيها تعدى أى تعمد ارتكاب جريمة وإنما خطأ غير مقصود ومن ثم سبب الضمان هو :
حدوث الضرر
ثم تحدث الكاتب عن مسئولية السائق فقال:
"3- مسئولية السائق:
1- الأصل أن سائق السيارة مسئول عن كل ما يحدث بسيارته خلال تسييره إياها فإذا كان السائق متعدياً في سيره بزيادة سرعة أو مخالفةٍ لقواعد المرور فيكون ضامناً لأن الضرر نشأ بتعديه وذلك لأن السيارة آلة في يده وهو يقدر على ضبطها، قياساً على الدابة التي ذكر الفقهاء أن راكبها يضمن، لكن هناك فرقاً بين الدابة والسيارة من حيث أن الدابة متحركة بنفسها فلا يتأتى هنا ما ذكره الفقهاء من فعل الدابة.
2- أما إذا لم يكن متعدياً فهل يضمن؟ خلاف والراجح أنه يضمن الضرر الذي باشره ولا يشترط لتضمينه أن يكون متعدياً ولكن لا بد من التأكد من أنه مباشر بدون مزاحم على وجه معقول، وبناءً على ذلك فلا يضمن في الصور التالية:
أ- إذا دفع شخصٌ آخر أمام سيارة السائق فجأةً فدهسته السيارة فالضمان على الدافع فقد ذكر الفقهاء أن من نخس دابةً فقتلت رجلاً فالضمان على الناخس دون الراكب لأن تأثير الدافع ههنا أقوى، ولأن الدافع متعدٍ والسائق غير متعدٍ وإذا قفز شخصٌ أمام السيارة فقيل: الضمان على السائق، وقيل: عليهما، وقيل: هدر.
